• Le moins que l'on puisse dire, c'est que le fonctionnement de la justice n'est pas apparu comme une priorité gouvernementale depuis le 16 mars dernier (cf. notre article du 25 mars 2020 : ici).

    Sauf urgences extrêmes, notamment en matière pénale, les juridictions sont à l'arrêt : les décisions qui devaient être rendues depuis le 16 mars ne le sont pas, les audiences ne se tiennent pas, les greffes ne répondent pas, les délais de procédure sont semble-t-il suspendus (mais l'on ne saurait prendre le risque de ne pas respecter les délais de procédure initialement fixés), aucune perspective n'est donnée concernant les dates de renvoi des dossiers ni la tenue des audiences. 

    Le pouvoir a manifestement renoncé à exercer cette fonction régalienne par excellence qui consiste à trancher les litiges entre ses concitoyens, à dire le droit, à juger. 

    Il a déserté en rase campagne, tétanisé par la peur.

    Pourtant, il aurait été possible de tenir des audiences en limitant le nombre de personnes présentes à l'audience, en imposant le port du masque, en mettant à disposition du gel hydroalcoolique. En organisant des audiences par visioconférence, comme cela se fait devant le Tribunal de commerce (cf. infra).

    On se demande aussi ce qui empêche la Cour d'appel et le Tribunal judiciaire de rendre des arrêts et des jugements dans des affaires qui ont déjà été plaidées. Sans doute les greffes sont-ils immobilisés, mais des solutions ne pouvaient-elles pas être trouvées ? Lorsque l'on constate avec quelle facilité le Gouvernement a mis en place des régimes d'exception par ordonnance, à titre temporaire, on se dit que c'est surtout la volonté qui a fait défaut.

    Les conséquences ne sont pas minces dans tous les contentieux de droit immobilier, de droit de la construction, de droit de la copropriété, de droit de la famille et du patrimoine, de droit des procédures d'exécution.

    Cette situation fait la part belle aux mauvais payeurs, aux contractants malhonnêtes et opportunistes, à tous les coupables d'infractions civiles. 

    L'Etat, omniprésent et impotent, a disparu, l'impunité règne.

    Les juridictions parisiennes déconfinent

    Toutes ces matières relèvent du Tribunal judiciaire, anciennement Tribunal de grande instance, et de la Cour d'appel, il faut le souligner. 

    Car toute autre est l'organisation du Tribunal de commerce de Paris. 

    Celui-ci, dès les premiers jours du confinement, a continué à assurer ses missions en matière de défaillance d'entreprises et d'assistance portées à ces dernières. 

    Les magistrats consulaires (issus de l'entreprise, élus, non professionnels, et non rémunérés) ont tout mis en oeuvre avec les greffes de tribunaux de commerce (privatisés et assurés par des professionnels libéraux) pour trouver une solution de continuité de l'activité de la juridiction commerciale compatible avec le respect de la sécurité sanitaire.

    C'est ainsi que les greffes des Tribunaux de commerce, où s'effectuent toutes les démarches liées à la vie des entreprises, fonctionnent de manière dématérialisée.

    C'est ainsi, aussi, que les audiences devant les juridictions contentieuses ont repris. Il est alors offert la possibilité aux parties, soit de déposer leur dossier, soit de plaider leur dossier en visioconférence. J'ai personnellement expérimenté le procédé et il est efficace. Il faudra évidemment revenir aux audiences "physiques" lorsque la crise sanitaire sera derrière nous (si si, ce jour viendra), mais cette solution pourrait être conservée à titre subsidiaire si les parties ne s'y opposent pas.

    Quant aux procédures collectives (redressement et liquidation judiciaires, notamment), cela fait près d'un mois que les audiences en visioconférence sont la règle devant le Tribunal de commerce. Là encore, j'ai pu expérimenter l'excellent fonctionnement de la plate forme de visioconférence TIXEO utilisée par le Tribunal de commerce de Paris, qui offre le double avantage d'être française et cryptée. Un simple ordinateur portable suffit, le téléchargement de l'application prenant cinq minutes.

    Le déconfinement a déjà commencé au Tribunal de commerce de Paris, qui remplit sa mission de service public avec détermination.

    Au Tribunal judiciaire, le plan de continuité de l'activité reste modeste.

    Dans le domaine que nous suivons au Cabinet Cardinal (chambres civiles avec représentation obligatoire et procédure écrite en droit des contrats, droit de la famille, droit des biens, droit de l'immobilier et de la construction, droit bancaire, départage prud'homal), tous les dossiers clôturés dans lesquels une audience de plaidoirie devait se tenir entre le 16 mars et le 10 mai sont traités selon la procédure sans audience : les dossiers sont examinés sur pièce, la procédure est exclusivement écrite.

    Il en ira de même pour tous les dossiers fixés à une audience de plaidoirie entre le 11 mai et le 24 juin. 

    Les parties peuvent s'opposer à une telle procédure sans audience, sans que l'on sache si l'audience se tiendra à la date initialement prévue au Palais de justice, à une date ultérieure non encore fixée, ou selon d'autres modalités non précisées.

    Il est toujours intéressant de vous demander de choisir lorsque l'on ignore la teneur de l'alternative proposée...

    L'incitation est claire de déposer le dossier, ce qui va dans le sens de la volonté contemporaine de décourager les avocats de plaider dans les procédures écrites. Ces affaires sont pourtant complexes et, si la plaidoirie n'est pas la simple répétition des conclusions déposées (ce qui s'observe trop souvent) mais s'efforce de clarifier les enjeux et de dire ce qui n'a pas pu être écrit, elle est éminemment utile. 

    La solution idéale était sans doute de privilégier l'audience en visioconférence. On ne peut que souhaiter voir les magistrats professionnels du Tribunal judiciaire s'inspirer des bonnes pratiques et de l'efficacité du greffe et des magistrats du Tribunal de commerce.

    Me Xavier Chabeuf

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  • COCID-19, cas de force majeure ?La crise sanitaire engendrée par le COVID-19 peut-elle constituer un « cas de force majeure » permettant à l’employeur de rompre une promesse d’embauche, ou un contrat signé dont l’exécution n’aurait pas commencé ?

    Rien n’est moins sûr.

    Il faut d’abord que l’on soit en présence d’une véritable proposition d’embauche, c’est-à-dire d’une lettre ou d’un courriel précisant l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonctions, acceptée dans le délai imparti par l’employeur ou dans un délai considéré comme raisonnable. A fortiori, un contrat signé fera l’affaire. 

    Il faut ensuite que l’on soit en présence d’un cas de force majeure, et c’est là que cela se complique.

    Le cas de force majeur se définit comme un événement extérieur, imprévisible et irrésistible (dans le sens d’insurmontable, rien à voir avec le pouvoir de séduction) ayant pour effet de rendre impossible l’exécution du contrat de travail.

    Les cas dans lesquels la jurisprudence admet que les éléments constitutifs de la force majeure sont réunis sont extrêmement rares en droit du travail.

    Ainsi, le placement en liquidation judiciaire d’un club de rugby qui avait signé une promesse d’embauche avec un joueur pour la saison n’a pas été considéré comme un cas de force majeure (Cour d’appel d’Aix en Provence du 11 avril 2014, n°13/11762), pas plus que la destruction totale des locaux d’une entreprise consécutive à un sinistre, l’employeur, appartenant à un groupe, n’établissant nullement que la destruction par l’incendie des bâtiments de production rendait impossible la reprise de l’exploitation, après reconstruction (Cass. soc, 7 déc. 2005, n° 04-42.907).

    En matière d’épidémie on peut citer un arrêt de la Cour d’appel de Nancy du 22 novembre 2010 (RG n°09/00003) qui a considéré, en substance, que l’épidémie de Dengue de Martinique en 2007 ne constituait pas un cas de force majeure car cette épidémie n’était pas imprévisible en raison du caractère endémo-épidémique de cette maladie dans cette région et, n’était pas irrésistible compte-tenu de l’existence de moyens de prévention…

    Me Manuel Dambrin

     

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  • Concilier reprise du travail et respect de l'obligation de sécurité en période de COVID-19Alors que la reprise de l’activité économique s’annonce malgré la permanence du risque de contamination par le COVID19, se pose avec acuité la question du respect par l’employeur de son obligation de sécurité.

    L’enjeu est multiple : si l’employeur ne respecte pas son obligation de sécurité, ses salariés peuvent exercer leur droit de retrait, prendre acte de la rupture de leur contrat de travail ou encore, si le risque se réalise, engager la responsabilité de l’employeur dans le cadre d’une action en reconnaissance d’une faute inexcusable.

    L’employeur est tenu par la loi de prendre toutes « les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de ses salariés » (article L. 4121-1 du Code du travail).

    L’article L. 4121-1 du Code du travail pose un certain nombre d’objectifs à l’employeur, dont :

     Eviter les risques ;

     Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

     Combattre les risques à la source ;

     Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

     Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

     (…)

    Le risque d’exposition au COVID19 est-il un « risque professionnel » ?

    On pourrait en douter dans la mesure où il n’est pas lié à l’exercice d’un emploi donné (même si certains sont plus exposés) mais affecte aussi les non travailleurs et les travailleurs dans leur vie privée.

    Mais ce serait méconnaitre la notion de « risque professionnel ».

    Il n’existe pas de « risque professionnel » par nature ; le risque est professionnel parce qu’il peut se réaliser pendant le temps et sur le lieu du travail et que l’employeur a la possibilité d’agir pour éviter sa survenance, en prenant des mesures d’information, de prévention, de formation, d’organisation, etc…

    Ainsi, « ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail » (arrêt Air France du 25 novembre 2015, n° 14-24.444).

    Concrètement et sans entrer dans le détail des actions qui seront possibles au cas par cas en fonctions des différentes configurations de travail, il s’agira pour l’employeur, de prendre des mesures telles que :

    - Recours au télétravail ;

    - Mise à disposition de gel hydroalcoolique ;

    - Distribution de masques ;

    - Respect des distances de sécurité (marquage au sol) ;

    - Installation d’hygiaphone et autres barrières ;

    - Aménagement ou individualisation des horaires pour éviter la présence simultanée de salariés en trop grand nombre ;

    - Roulement de personnel ;

    - Filtrage des entrées pour les établissements accueillant du public

    - Nettoyage régulier des locaux et des surfaces ;

    - 

    Au-delà de l’effectivité de ces mesures il importera à l’employeur d’être en mesure de rapporter la preuve de leur mise en place, d’où la nécessité d’une information collective (note de service) et individuelle. Le recours au constat d’huissier pourra être envisagé.

    Rappelons enfin que si l’obligation de sécurité et de prévention pèse principalement sur l’employeur, le salarié est aussi un acteur de sa propre sécurité et de celle de ses collègues puisqu’en vertu de l’article R.4122-1, « il incombe à chaque travailleur de prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa santé et de sa sécurité ainsi que de celles des autres personnes concernées par ses actes ou ses omissions au travail ».

    Me Manuel Dambrin

     

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  • Activité partielle (chômage partiel) : quelle base de calcul pour l'indemnité ?Le recours à l’activité partielle (aussi appelée chômage partiel) se généralise pour les nombreuses entreprises évoluant dans un secteur d’activité touché par la crise sanitaire liée au covid-19 et éprouvant actuellement d’importantes difficultés économiques.

    Pour rappel, cet outil permet aux entreprises qui font face à une réduction ou une cessation de son activité et de celle de ses salariés, de solliciter la prise en charge par l’Etat de la rémunération des salariés d’une entreprise dans certaines proportions.

    Dans un précédent article consacré au sujet (« Activité partielle ou chômage partiel : on vous dit tout ! », 28 mars 2020), nous avons exposé les motifs de recours à ce dispositif et ses modalités de mise en œuvre afin de permettre aux employeurs comme aux salariés de pouvoir le comprendre, dans la mesure où il s’agit d’un mécanisme dont il était fait peu de cas jusque très récemment.

    Il nous semble pertinent désormais de faire le point sur l’application concrète du dispositif, une fois l’autorisation délivrée l’administration, afin que le montant de l’indemnité versée par l’employeur et perçue par le salarié soit conforme aux dispositions encadrant le recours à l’activité partielle.

    En effet, si le dispositif prévoit le remboursement par l’État de l’indemnité d’activité partielle versée par l’employeur à son salarié, encore faut-il comprendre comment calculer le montant de cette indemnité afin d’éviter de voir fleurir les contentieux en la matière au terme du confinement.

    C’est ce que nous allons voir, en nous appuyant sur les dispositions légales et réglementaires, ainsi que sur la jurisprudence applicable en la matière.  

    L’article D. 5122-13 du code du travail tel qu’issu du Décret n°2020-325 du 25 mars 2020 dispose :

    « le taux horaire de l'allocation d'activité partielle est égal pour chaque salarié concerné à 70 % de la rémunération horaire brute telle que calculée à l'article R. 5122-12, limitée à 4,5 fois le taux horaire du salaire minimum interprofessionnel de croissance.

    Ce taux horaire ne peut être inférieur à 8,03 euros. Ce minimum n'est pas applicable dans les cas mentionnés au troisième alinéa de l'article R. 5122-18. »

    L’on comprend que c’est l’article R. 5122-12 du code du travail qui détermine les modalités de calcul de l’indemnité.

    Celui-ci précise que l’indemnité doit s’entendre selon un taux horaire fixé « à 70 % de sa rémunération brute servant d'assiette de l'indemnité de congés payés telle que prévue au II de l'article L. 3141-24 ramenée à un montant horaire sur la base de la durée légale du travail ».

    L’article L. 3141-24 du code du travail est celui qui consacre la méthode de calcul dites « du maintien de salaire » utilisée pour l’indemnité de congés payés.

    L’indemnité d’activité partielle est donc calculée sur la base de l’assiette de l’indemnité de congés payés déterminée par la méthode du maintien de salaire.

    Quelles sommes doivent être incluses dans cette assiette ?

    La méthode du maintien de salaire prévoit que l’assiette d’indemnité de congés payés correspond à « la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler », laquelle dépend  « du salaire gagné dû pour la période précédant le congé » et « de la durée du travail effectif de l’établissement ».

    Concrètement, pour un salarié dont le seul élément de rémunération est un salaire de base de 2.000 € bruts, le calcul est simple : s’il prend un mois de congés, il percevra 2.000 € bruts, soit la rémunération qui aurait été perçue s’il avait travaillé.

    Le calcul se corse cependant pour le salarié qui perçoit plusieurs éléments de salaires, dont certains ont pour effet de faire varier sa rémunération d’un mois sur l’autre.

    Dans ce cas, deux questions se posent :

     (i) Quels sont les éléments de salaire qui doivent entrer dans l’assiette de  l’indemnité congés payés ?

    Selon la jurisprudence, « la rémunération à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de congés payés est la rémunération totale du salarié, incluant les primes et indemnités versées en complément du salaire si elles sont versées en contrepartie ou à l'occasion du travail » (Cour de cassation, chambre sociale, 7 septembre 2017, n°16-16.643)

    A l’inverse, sont exclus les éléments de rémunération du salarié qui couvrent à la fois les périodes de travail et celles de congés payés ou qui ne sont pas liées à la performance du salarié (ex : prime de 13ème mois, prime de participation et/ou d’intéressement, primes exceptionnelles versées à la discrétion de l’employeur, remboursement de frais, indemnités journalières).

    En ce qui concerne la rémunération variable d’un salarié, la Cour de cassation considère que la prime qui dépend en tout ou partie des résultats produits par le travail de l'intéressé est nécessairement affectée pendant la période de congés payés (Cour de cassation, chambre sociale, 23 novembre 2016, n° 15-19475).

    En pratique et pour se repérer dans la foultitude de décisions rendues sur le sujet, il faut donc retenir que la rémunération variable qui subit une diminution du fait de la prise de ses congés par le salarié doit entrer dans l’assiette de l’indemnité de congés payés.

    La solution est donc à adapter au cas par cas.

     (ii) Quelle est la période qui doit être prise en compte pour le calcul de  l’indemnité  de congés payés ?    

    Maintenant que les éléments de salaire constituant l’assiette d’indemnité de congé a été précisée, il faut savoir sur quelle période il convient de se baser pour calculer précisément l’indemnité due au salarié.  

    L’article L. 3141-24 du code du travail n’est pas d’une grande utilité en ce sens puisqu’il fait seulement référence à la « période précédant le congé ».

    Il n’est ainsi pas précisé si l’indemnité est basée sur l’assiette de congés payés du dernier mois travaillé précédant les congés pris, ou bien la moyenne des trois derniers mois travaillés, des douze derniers mois travaillés ou encore de la période de référence servant de base au calcul du nombre de jours de congés payés (généralement du 1er juin N au 31 mai N+1).

    Cela a pourtant une incidence cruciale pour le salarié percevant une rémunération variable qui peut varier de façon importante selon les mois ou qui ne perçoit sa rémunération variable sur objectifs qu’une fois dans l’année.

    Dans cette hypothèse, la jurisprudence semble se prononcer généralement en faveur d’un calcul sur la base de la moyenne des douze derniers mois de salaire : 

    « la base de calcul de l’indemnité compensatrice de préavis doit être la moyenne des douze derniers mois de salaire incluant rémunération fixe et variable ayant le caractère de salaire » (Cour d'appel de Paris, 19 mars 2014, n° 11/08643)

    Pour calculer l’indemnité d’activité partielle, l’employeur devra donc, pour chaque salarié :

    → Tout d’abord, calculer le montant de la rémunération annuelle du salarié basé sur l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés ;

    → Ensuite, diviser ce montant annuel par douze pour obtenir la base mensuelle sur laquelle devra être calculé le taux horaire de l’indemnité d’activité partielle ;  

    → Enfin, diviser le montant mensuel obtenu par le nombre d’heures mensuelles correspondant à la durée légale du travail, soit 151,67 (attention, cela doit en principe s’appliquer même pour les salariés travaillant plus de 151,67 heures par mois, puisque le texte indique que le taux horaire se calcule « sur la base de la durée légale du travail »).

    Pour finir, prenons l’exemple de M. X, salarié de la société Y, placé dans la situation suivante :

    - M. X travaille 39 heures par semaine (169 h/mois) et perçoit :

     → Une rémunération mensuelle de base de 2.000 € correspondant à la durée  légale de 151,67 h (soit un taux horaire de 13,19 €)

     → Une rémunération complémentaire de 285,60 € correspondant aux 17,33  heures mensuelles supplémentaires majorées à 25 % (soit un taux horaire de  16,48 €) 

    - M. X perçoit également une rémunération variable correspondant à un pourcentage des ventes qu’il réalise chaque mois. Sur les douze derniers mois (avril 2019 à mars 2020), il a perçu 10.000 € au titre de cette rémunération variable.

    - M. X perçoit une prime de 13ème mois annuelle d’un montant de 2.285,60 €

    M. X est placé en activité partielle à compter du 1er avril 2020.

    Pour déterminer l’indemnité d’activité partielle due à M. X, la société Y va tout d’abord calculer la rémunération brute servant d'assiette de l'indemnité de congés payés 

    Dans le cas de M. X, la société prendra en compte la rémunération de base, la rémunération des heures supplémentaires et la rémunération variable. Elle exclura cependant la prime de 13ème mois, qui n’entre pas dans l’assiette de calcul.

    La rémunération brute de M. X servant d'assiette de l'indemnité de congés payés calculée sur les douze derniers mois est donc la suivante :

    (2.000 x 12) + (285,60 x 12) + 10.000 = 37.427,20 €

    La moyenne mensuelle qui va servir de base au calcul du taux horaire de l’indemnité d’activité partielle s’élève donc à 3.118,93 €.

    Conformément à l’article R. 5122-12 du code du travail, il faut désormais ramener cette rémunération mensuelle à un taux horaire sur la base de la durée légale du travail, soit 151,67 heures :

    3.118,93 / 151,67 = 20,56 €

    L’indemnité horaire versée au titre de l’activité partielle correspondra à 70 % de ce taux horaire soit 14, 39 € (20,56 x 0,70).

    Si M. X est placé en activité partielle totale, l’employeur lui versera cette indemnité horaire (14,39 €), multipliée par le nombre d’heures habituellement travaillé chaque mois (169 heures), soit une indemnité mensuelle de 2.431,91 €, qui lui sera ensuite remboursée par l’État.

    Me Tristan Aubry-Infernoso

     

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  • Activité partielle ou chômage partiel : on vous dit tout !Le recours au dispositif d’activité partielle (aussi appelé chômage partiel) est principalement encadré par les articles L. 5122-1 et suivants et R. 5122-1 et suivants du code du travail.

    Il a été aménagé par le décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 pour faire face aux difficultés rencontrées par les employeurs en raison des mesures de confinement prises par le gouvernement afin de lutter contre l’épidémie de Covid-19.  

    Il est essentiel que les entreprises qui emploient des salariés disposent d’informations viables et actualisées pour savoir s’ils sont éligibles à ce dispositif et, le cas échéant, le mettre en œuvre afin d’assurer la sauvegarde de leur activité et le maintien de l’emploi au sein de l’entreprise.

    Il est tout aussi utile pour les salariés de savoir en quoi consiste ce dispositif, qui leur permettra de conserver leur emploi et être indemnisés en dépit d’une cessation de fonctions ou d’une diminution de leur temps de travail.

     

    1. Notion et formes de l’activité partielle 

    Le dispositif d’activité partielle est prévu pour permettre à l’employeur de pouvoir faire face aux situations dans lesquelles il est contraint de réduire ou suspendre temporairement et collectivement (tous les salariés sont concernés) son activité.

    La mise en œuvre du dispositif d’activité partielle n’est donc pas réservée aux employeurs conduits à une cessation totale d’activité mais peut également se présenter comme une solution pour l’employeur contraints de réduire le temps de travail des salariés en dessous de la durée légale du travail, fixée à 35h par semaine. 

     

    2. Le Covid-19, motif de recours à l’activité partielle

    Le code du travail prévoit plusieurs motifs de recours au système d’aide prévu par l’État, parmi lesquels figurent le motif tiré de la « circonstance de caractère exceptionnel ».

    La crise sanitaire consécutive à l’épidémie de Covid-19 étant une circonstance de caractère exceptionnel, elle constitue un motif susceptible de justifier le recours au dispositif d’activité partielle, à condition qu’elle emporte des conséquences sur l’activité de l’employeur.

    Si la nature de ces conséquences n’a pas été clairement définies à ce stade, il semble prudent de considérer que le recours au dispositif est justifié dès lors que l’employeur fait face :

     - A une suspension de son activité en raison d’une fermeture administrative 

     - A une baisse d’activité entraînant une diminution de chiffre d’affaires ou à des difficultés  d’approvisionnement ;

     - A l’impossibilité matérielle de mettre en place le télétravail.

     

     3. La mise en œuvre du dispositif d’activité partielle

    a) Demande d’autorisation de recours au dispositif

    Chaque établissement de l’entreprise (s’il y en a plusieurs) doit faire l’objet d’une demande spécifique.

    La demande doit se faire par voie dématérialisée, en ligne, via une plateforme sécurisée et confidentielle accessible à l’adresse suivante : https://activitepartielle.emploi.gouv.fr

    b) La demande doit préciser :

     - Le motif justifiant le recours à l’activité partielle, à savoir « circonstance exceptionnelle -  crise sanitaire liée au Covid-19 » ;

     - La période prévisible de sous-activité ;

     - Le nombre de salariés concernés ;

     - Le nombre d’heures chômées prévisionnelles, étant précisé qu’un arrêté du 26 août 2013  (toujours en vigueur à notre connaissance) a fixé une indemnisation maximum à hauteur de  mille heures par an et par salarié  ;

     - Les circonstances détaillées et la situation économique justifiant la demande.

     

    L’un des aménagements prévus par le décret du 25 mars 2020 consiste à permettre à l’employeur d’adresser sa demande dans un « délai de trente jours à compter du placement des salariés en activité partielle », là où il fallait auparavant que la demande et l’autorisation soient délivrées en amont du passage en activité partielle.

    Sachant que la création d’un compte sur la plateforme sécurisée nécessite une validation de l’administration qui peut nécessiter plusieurs jours, compte tenu de la surcharge actuelle de demandes, l’employeur doit  veiller à ne pas s’y prendre au dernier moment.

    Dans le même ordre d’idée, l’avis rendu par le comité social et économique (pour les entreprises dotées de plus 50 salariés), qui doit en principe intervenir préalablement au recours à l’activité partielle, peut désormais intervenir après le placement des salariés en activité partielle et être adressé dans un délai de 2 mois à compter de la demande d’activité partielle.

    Autre aménagement exceptionnel, la réponse de l’administration devra intervenir dans un délai de deux jours (48 heures), contre quinze jours auparavant, et ce jusqu’au 31 décembre 2020.

    A défaut de réponse dans le délai de deux jours, 

    L’autorisation de recours au dispositif d’activité partielle peut désormais être accordée pour une durée de 12 mois, contre 6 mois auparavant.

    Me Tristan Aubry-Infernoso

     

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  • Bonne vacances !La crise sanitaire que nous traversons actuellement engendre des difficultés inédites pour de nombreuses entreprises, dont l’activité est à l’arrêt, ou fonctionne de façon ralentie. 

    Les situations exceptionnelles s’accompagnent de mesures exceptionnelles et le gouvernement a    voulu donner aux employeurs certaines prérogatives temporaires afin de préserver autant que faire se peut leur stabilité économique et leur permettre de s’adapter au contexte actuel.

    C’est ainsi que la question épineuse de la prise de repos imposée par l’employeur pendant la période de confinement a été tranchée par l’ordonnance n°2020-323, laquelle figure parmi les 25 ordonnances prises par le gouvernement le 25 mars 2020 en application de la loi d’urgence du 23 mars 2020.

    Il s’agit de dispositions temporaires, qui n’ont vocation à s’appliquer que jusqu’au 31 décembre 2020.

     

    1.- L’article 1 de l’ordonnance prévoit qu’un accord collectif (de branche ou d’entreprise) peut être conclu afin d’autoriser l’employeur à :

    - Imposer aux salariés la prise de jours de congés payés dans la limite de six jours ouvrables, soit une semaine de congés payés, en respectant un délai de prévenance d'au moins un jour franc ; il peut s’agir des jours acquis par le salarié à prendre avant ou après l’ouverture de la période de congés (en principe avant le 31 mai et après le 1er juin) ;

    - Modifier les dates d'un congé déjà posé, là encore en respectant un délai de prévenance d'au moins un jour franc (possibilité déjà consacrée en droit du travail mais subordonnée au respect d’un délai de prévenance d’un mois).

    - Fractionner les congés sans qu’il ne soit nécessaire de recueillir l’accord du salarié.

    - S’affranchir de l’obligation édictée par l’article L. 3141-14 du code du travail d’accorder un congé simultané à des conjoints ou des partenaires liés par un PACS travaillant dans son entreprise.

    Ainsi qu’il a d’emblée été précisé, ces dispositions sont expressément subordonnées à la conclusion d’un accord collectif prenant la forme d’un accord de branche ou d’un accord d’entreprise.

    En revanche, les dispositions qui suivent (articles 2 à 5) ne font pas référence à la nécessité d’un accord de branche ou d’entreprise et peuvent donc être mises en œuvre par l’employeur sans condition particulière, si ce n’est celle de servir « l'intérêt de l'entreprise (...) eu égard aux difficultés économiques liées à la propagation du covid-19 ».

     

    2.- Les articles 2, 3 et 4 permettent ainsi à l’employeur d’imposer ou modifier la prise, à des dates déterminées par lui, de jours de repos parmi :

     → les jours acquis de RTT (ou autre dispositif similaire prévu  conventionnellement) ;

     → les jours résultant des droits affectés au compte-épargne temps du salarié ;

     → des jours de repos prévus dans le cadre d’une convention de forfait. 

    En tout état de cause, l’employeur doit respecter un délai de prévenance d’un jour franc et le nombre total de jours de repos dont l’employeur peut imposer au salarié la prise ou modifier la date dans le cadre de cet article ne peut être supérieur à dix (ex : 5 RTT et 5 jours CET, mais pas 10 de chaque).

     

    3.- L’article 5 précise que le le nombre total de jours de repos dont l’employeur peut imposer au salarié la prise ou modifier la date dans le cadre des articles 2, 3 et 4 ne peut être supérieur à dix toutes causes confondues.

     Me Tristan Aubry-Infernoso

     

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    La situation des juridictions en période de confinement

    Comme l’ensemble de l’activité économique et des administrations, la justice est lourdement affectée par les mesures de confinement ordonnées par le Gouvernement.

    En résumé, toutes les procédures sont suspendues, hormis celles qui revêtent une urgence toute particulière.

    Il faut donc s’attendre à un phénomène d’engorgement des juridictions lorsque le confinement prendra fin et à un rallongement significatif de délais de procédure, lesquels étaient déjà singulièrement affectés par les sous-effectifs et les pénuries de moyens judiciaires et par les mouvements sociaux liés à la réforme des retraites.

    Rien n’empêche cependant, bien au contraire, de préparer des actes de procédure pendant la période de confinement, dès à présent.

    Petit inventaire de la situation dans les différentes juridictions (sources : Ordre des avocats au Barreau de Paris) :

     

    TRIBUNAL JUDICIAIRE DE PARIS

    En raison de la crise sanitaire, les services juridictionnels du tribunal de Paris ont été significativement réduits ;

    - Toutes les audiences programmées sont supprimées ;

    - Les délibérés prévus à compter du mardi 17 mars 2020 sont prorogés ;

    - Aucun accueil téléphonique ni physique ne sera assuré ; 

    - Les messages RPVA ne seront pas traités. 

    Les audiences de référé déjà prévues sont annulées sine die (y compris pour les affaires fixées précédemment à l’entrée en vigueur du plan de continuation d’activité) et les délibérés sont tous prorogés.

    Seules les urgences civiles absolues, référés et requêtes, sont traitées à compter du lundi 16 mars 2020 : pour ce faire, une permanence est établie de 10h00 à 13h00 au Tribunal de Paris.

     

    SERVICES DU JUGE DE L’EXECUTION

    Dans le cadre du plan de continuation du tribunal judiciaire de Paris, le service du juge de l’exécution (mobilier et immobilier) n’est pas concerné par ce plan, de sorte que, jusqu’à nouvel ordre :

    - Toutes les audiences programmées sont supprimées ;

    - Les parties seront reconvoquées par le greffe lorsque l’activité reprendra ;

    - Les délibérés sont prorogés ;

    - Les requêtes ne seront pas traitées, sauf l’exception prévue ci-après ;

    - Aucun accueil téléphonique ni physique ne sera assuré ;

    - Les messages RPVA ne seront pas traités.

    Il convient de reporter les assignations devant le juge de l’exécution, tant en matière mobilière qu’en matière immobilière, à la seule exception des cas dans lesquels un délai de procédure doit être interrompu :

    S’agissant du contentieux mobilier, quelques dates d’audience restent ouvertes sur e-juridictions, mais exclusivement en vue de la délivrance des assignations destinées à interrompre le délai prévu à l’article R. 211-11 du code des procédures civiles d'exécution pour contester une saisie-attribution.

    En matière immobilière, quelques dates d’audience seront disponibles sur demande, mais exclusivement en vue de la délivrance des assignations destinées à la prorogation des commandements de payer valant saisie immobilière.  Les audiences correspondantes ne seront physiquement tenues que si d’ici-là, l’activité est revenue à la normale ; dans le cas contraire, les affaires placées seront renvoyées sans audience et les parties reconvoquées par le greffe à une date ultérieure.

     

    POLE FAMILLE

    Le tribunal judiciaire de Paris a adopté dans son plan de continuation d'activité les dispositions suivantes prises pour assurer l'activité du pôle famille laquelle sera réduite aux seules urgences :  

    Toutes les audiences du pôle famille sont supprimées (audiences de cabinet, de mise en état et de plaidoirie des affaires familiales, chambre du conseil, état des personnes, tutelles mineurs, délégation et retrait d‘autorité parentale et délaissement parental).

    Les dossiers qui devaient être examinés à ces audiences font tous l’objet d’un renvoi. Les parties seront informées dès que possible de la date de ce renvoi. Les délibérés prévus au cours de cette période sont tous prorogés à une date qui sera communiquée ultérieurement.          

    A compter de ce jour, seules les requêtes urgentes des affaires familiales (exclusivement en matière d’ordonnances de protection, et de procédure accélérée au fond pour les enlèvements internationaux d’enfants) peuvent être traitées. En dehors de ces situations d’urgence, la permanence des affaires familiales ne délivre plus de date pour les assignations.

     

    POLE CIVIL DE PROXIMITE

    À la suite de l’activation du plan de continuation d’activités au tribunal judiciaire de Paris, les dispositions suivantes ont été prises :

    Toutes les audiences du pôle civil de proximité sont supprimées (référé, déclarations au greffe, AUDONA, CivRSCP, ACR, surendettement, saisie des rémunérations). 

    Les dossiers qui devaient être examinés à ces audiences ont tous fait l'objet d'un renvoi sur un rôle d'attente. Les parties seront informées dès que possible de la date de ce renvoi. Les délibérés prévus au cours de cette période sont tous prorogés à une date qui sera communiquée ultérieurement. 

    En l'état, plus aucune date n’est donnée pour assigner, quelle que soit la nature du contentieux. 

    Les requêtes déposées au SAUJ à destination du Pôle civil de proximité ne seront pas traitées, le greffe n’étant plus présent au tribunal et le magistrat désigné gérant les urgences à distance.

    En cas d'absolue urgence (pour l’essentiel les contestations de funérailles), les avocats peuvent saisir le pôle d'une requête à fin d'assignation d’heure à heure.

    Si l'absence de délivrance de date se heurte à une difficulté pour un délai procédural qui devrait expirer avant le 16 avril prochain (forclusion, prescription), les avocats peuvent, sur la même adresse mail, adresser une requête à fin d'obtenir une date déterminée au fond.  

    Toutes les autres demandes qui n’entreront pas dans ce cadre d’urgence ne seront pas considérées comme saisissant la juridiction.

    Pour ne pas faire courir le délai de péremption, le nécessaire sera fait au sein du pôle pour que soit mentionnée sur les dossiers la cause du renvoi et l’absence de diligences attendues des parties.  

     

    LA COUR D’APPEL DE PARIS

    La cour d’appel de Paris est fermée, sauf en ce qui concerne le traitement des contentieux essentiels : les audiences de la chambre des appels correctionnels concernant les prévenus détenus et de la chambre d’applications des peines pour la gestion des urgences ; les permanences du parquet général ; les référés en matière civile visant l’urgence ; les audiences de privation de liberté en matière civile (hospitalisation sous contrainte, rétention des étrangers); les audiences de la chambre de l’instruction pour le contentieux de la détention.

    Le bâtonnier de l’Ordre des avocats au Barreau de Paris a demandé au Ministère de la justice de prendre des dispositions visant  à suspendre, à compter du 16 mars et jusqu’à la fin de la période de confinement, tous les délais de procédure prescrits à peine de caducité, irrecevabilité, péremption, forclusion ou prescription, ceci dans toutes les procédures civiles, pénales et administratives de première instance et d’appel qu’il s’agisse de diligences substantielles ou de délais prescrits en application des règles de procédure civile, pénale ou administrative. Aucune réponse n’a à ce jour été apportée de telle sorte que les délais procéduraux continuent de s’appliquer. Différentes ordonnances seraient néanmoins ont en cours d’élaboration et notamment une ordonnance relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période.    

     

    LES JURIDICTIONS PRUD’HOMALES

    Les audiences sont annulées jusqu'à nouvel ordre.

    Les requêtes devant le conseil de prud’hommes peuvent toujours être envoyées par courrier.  

     

    LES TRIBUNAUX DE COMMERCE

    Tribunal de commerce de Paris : S’agissant du contentieux général, seules les affaires urgentes sont susceptibles d’être retenues. L’ouverture de nouvelles procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ne paraît pas, en principe, relever de l’urgence au regard des mesures annoncées par le gouvernement. Toutefois, les demandes de mandataire ad hoc (article L. 611-3 du code de commerce) peuvent relever de l’urgence, tout autant que les jugements statuant sur des plans de cession lorsque ceux-ci peuvent avoir une incidence significative sur l’emploi. Il reste également possible de déposer une déclaration de cessation des paiements de manière dématérialisée de manière à respecter l’obligation de la déposer dans un délai de 45 jours suivant la cessation des paiements.

    Tribunal de commerce de Nanterre : Pour les affaires au fond : renvoi automatique à 8 semaines pour les affaires des audiences de la semaine du 16 au 20 mars (et à 6 semaines pour les affaires des semaines suivantes) Pour les référés : suspension des audiences, sauf référé́ d’heure à heure – toutes les affaires sont renvoyées par le greffe à 6 semaines

     

    Me Xavier Chabeuf

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  • COVID-19 : Sang froid et détermination

    Dans un contexte de pandémie et de confinement national sans précédent, nous tenons à vous adresser notre soutien ainsi que nos pensées les plus chaleureuses.

    Face aux incertitudes considérables créées par la situation présente, aux conséquences juridiques, financières, sociales encore imprévisibles, les avocats du Cabinet Cardinal sont déterminés à vous aider à maintenir votre activité dans les meilleures conditions.

    Dès à présent, nous sommes mobilisés à vos côtés, tout en respectant les préconisations sanitaires gouvernementales, pour faire face aux difficultés les plus immédiates et tâcher d’anticiper celles qui ne manqueront pas de survenir très vite.

    Lorsque le confinement prendra fin et que le virus sera vaincu - car il le sera - la vie reprendra de manière différente, certes, mais les contraintes juridiques et financières demeureront fortes, quels que soient les efforts gouvernementaux pour atténuer les situations les plus critiques.

    Et puisque le confinement donne le sentiment de ralentir le cours du temps, de desserrer l’emprise des urgences quotidiennes, utilisons ce temps pour nous projeter, pour faire le point sur notre situation actuelle et sur les perspectives qu’il convient de tracer.

    Vous pouvez compter sur nous.

    Toute l'équipe de CARDINAL

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  • Les avancées concernant les droits des femmes passent par des prises de position médiatiques, des manifestations spectaculaires, des révélations choquantes, mais aussi, et c’est heureux, par des évolutions juridiques qui, d’apparences techniques n’en sont pas moins essentielles.

    Il en va ainsi du statut du conjoint collaborateur.

    Chacun a en tête ces conjoints, le plus souvent des conjointes, qui travaillent pendant des années aux côtés de leur époux chef d’entreprise, artisan ou exerçant une profession libérale : secrétaire générale de la société « de fait », caissière ou serveuse dans les magasins, bars et restaurants, assistante médicale, …

    Leur statut juridique n’est pas toujours clairement défini, quand il n’est pas, tout simplement inexistant, ce qui a des conséquences dramatiques en termes de pension de retraite ou en cas de divorce, par exemple.

    Statut du conjoint du chef d’entreprise : la fin de l'ambiguitéLe décret n°2019-1048 du 11 octobre 2019, entré en vigueur en partie le 14 octobre 2019 et en partie le 1er janvier 2020, précise les conditions de déclaration, par le chef d’entreprise, du statut de son conjoint ou partenaire de PACS qui exerce dans l’entreprise familiale une activité professionnelle de manière régulière (statut de conjoint collaborateur – associé – ou salarié).

    Ce décret a été pris en application de la loi Pacte du 22 mai 2019, relative à la croissance et la transformation des entreprises, dont l’un des objectifs était de renforcer la protection du conjoint du chef d’une entreprise artisanale, commerciale ou libérale.

    Si la loi prévoyait déjà, à travers l’alinéa IV de l’article L.121-4 du code de commerce que « le chef d’entreprise déclare le statut choisi par son conjoint auprès des organismes habilités à enregistrer l’immatriculation de l’entreprise », dans les faits, l’activité du conjoint n’était pas toujours déclarée.

    Il en résultait principalement deux conséquences néfastes, que ce soit pour le chef d’entreprise ou pour le conjoint.

    D’une part, le défaut de déclaration exposait le premier à une condamnation pour travail dissimulé, et d’autre part, le conjoint bénévole était privé des avantages conférés par la reconnaissance d’un statut (assurance-maladie ; droits à la retraite, etc.).

    Depuis le 22 mai 2019, l’alinéa IV de l’article L.121-4 du code de commerce ajoute qu’« à défaut de déclaration d’activité professionnelle, le conjoint ayant exercé une activité professionnelle de manière régulière dans l’entreprise est réputé l’avoir fait sous le statut de conjoint salarié.

    A défaut de déclaration du statut choisi, le chef d’entreprise est réputé avoir déclaré que ce statut est celui de conjoint salarié ».

    En attribuant automatiquement le statut de conjoint salarié (le plus protecteur des trois statuts possibles) en cas de défaut de déclaration de la part du chef d’entreprise familiale, le législateur fait d’une pierre deux coups : (1) Il protège le chef d’entreprise lui-même contre les sanctions pouvant résulter d’un défaut de déclaration, et (2) il met fin à la situation floue dans laquelle étaient placés de nombreux conjoints ou partenaire de PACS.

    Les conséquences de ce statut de salarié « par défaut » sont nombreuses.

    On peut citer, par exemple le fait que le conjoint entre dans les effectifs de la société, avec les conséquences de cette intégration en termes de franchissement de seuils ; qu’un contrat de travail devra être conclu et une rémunération versée comme pour n’importe quel salarié ; que le conjoint salarié restera dans la société même en cas de cession de cette dernière par l’époux ; que la question du licenciement et des indemnités afférentes devra généralement être réglée en cas de divorce (il est probable que les époux divorçant ne souhaitent plus se côtoyer au travail, même si tout est envisageable) ; qu’en l’absence de fixation du statut du conjoint des demandes de régularisation sont envisageables ; que le licenciement entraînera, naturellement, le versement d’indemnités versées par Pôle emploi.

    Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la protection des droits est bien mieux assurée par l’obligation de choisir un statut au conjoint du chef d’entreprise commerciale, libérale ou artisanale et par l’option par défaut pour le statut de conjoint salarié.

    Paradoxe apparent toutefois : cette avancée des droits a pour conséquence la clarification de la position de chacun car le conjoint salarié doit, comme tout salarié, se trouver en situation de subordination par rapport au chef d’entreprise, qui dirige et contrôle son activité.

    Le chef d’entreprise doit assurer seul la direction de son activité, sans intervention de son conjoint salarié, le conjoint salarié risquera d’être qualifié de « gérant de fait ».

    Vigilance aussi, exigée du chef d’entreprise qui ne souhaiterait pas que son conjoint se voit attribuer la qualité de salarié, avec les conséquences de l’application de statut en termes de protection, certes, mais également de coût. Il convient, sans tarder, d’opter positivement pour l’un des deux autres statuts envisageables : conjoint collaborateur ou conjoint associé.

    Me Xavier Chabeuf

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  • Liberté d’expression au sein de l’entreprise : jusqu’où peut-on aller ?La liberté d’expression est une liberté fondamentale consacrée par divers textes internationaux, européens et nationaux, tels que la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’homme et des Libertés fondamentales ou la Déclaration des Droits de l’Homme et du citoyen.

    Aucun texte ne protège spécialement la liberté d’expression au sein de l’entreprise, si ce n’est l'article L.1121-1 du Code du travail qui dispose de manière générale que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».

    C’est au visa de ce texte que la Cour de Cassation a posé le principe selon lequel, sauf abus caractérisé par des « propos injurieux, diffamatoires ou excessifs » le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, d’une liberté d’expression.

    Toute la difficulté réside donc dans l’identification des propos injurieux, diffamatoires ou excessifs, dont l’appréciation variera, au cas par cas, selon les fonctions exercées, le milieu professionnel, le contexte dans lequel ils ont été tenus. Il faudra également s’attacher à l’ampleur de leur diffusion et à l’identité des personnes destinataires.

    La jurisprudence est foisonnante mais reste toujours très protectrice de la liberté d’expression, comme l’illustre le récent arrêt du 15 janvier 2020 (n°18-14.177).

    Dans l’affaire qui a donné lieu à cette décision, le commercial d’une entreprise de vente d'équipements informatiques avait été licencié en raison de son comportement agressif et critique à l’égard d’autres salariés et des responsables hiérarchiques, illustré par des e-mails assez peu aimables, du type : « peut-on répondre à son besoin oui ou non ? » , « concernant ma demande je ne vous parle pas d’urgence, je vous demande une réponse dans les meilleurs délais », « le premier bon à tirer qui n’est ni fait ni à faire », « crois-tu que je puisse traiter ce genre de mail ? », « je ne sais pas comment vous pouvez écrire de telles calembredaines »,« vous êtes très mal informé », « soyez plus visionnaire M. G… », « on est dans la vente de produits techniques pas à la Redoute ».

    La Cour d’appel a estimé que l’attitude du salarié, si elle n’était pas constitutive d’une faute grave, justifiait néanmoins le licenciement pour cause réelle et sérieuse (licenciement assortie d’un préavis et d’une indemnité de licenciement).

    A tort, selon la Cour de Cassation. Après avoir rappelé que « sauf abus, le salarié jouit dans l’entreprise et en dehors de celle-ci de sa liberté d’expression », la Cour Suprême censure cette décision au motif que la Cour d’appel n’a pas caractérisé « en quoi les courriels rédigés par le salarié comportaient des termes injurieux, diffamatoires ou excessifs ».

    Il faut souligner ici que la Cour de Cassation ne se prononce pas sur le caractère, en l’espèce, « injurieux, diffamatoires ou excessifs » des propos tenus par le salarié mais censure l’insuffisance de la décision de la Cour d’appel qui n’a pas caractérisé le dépassement par le salarié de sa liberté d’expression au regard du triptyque injure/diffamation/propos excessifs. Il appartiendra à la Cour d’appel désignée pour rejuger ce dossier de combler cette lacune, sans qu’il puisse être préjugé, à ce stade, de l’issue finale du litige…

    Me Manuel Dambrin

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