• Activité partielle (chômage partiel) : quelle base de calcul pour l'indemnité ?

    Activité partielle (chômage partiel) : quelle base de calcul pour l'indemnité ?Le recours à l’activité partielle (aussi appelée chômage partiel) se généralise pour les nombreuses entreprises évoluant dans un secteur d’activité touché par la crise sanitaire liée au covid-19 et éprouvant actuellement d’importantes difficultés économiques.

    Pour rappel, cet outil permet aux entreprises qui font face à une réduction ou une cessation de son activité et de celle de ses salariés, de solliciter la prise en charge par l’Etat de la rémunération des salariés d’une entreprise dans certaines proportions.

    Dans un précédent article consacré au sujet (« Activité partielle ou chômage partiel : on vous dit tout ! », 28 mars 2020), nous avons exposé les motifs de recours à ce dispositif et ses modalités de mise en œuvre afin de permettre aux employeurs comme aux salariés de pouvoir le comprendre, dans la mesure où il s’agit d’un mécanisme dont il était fait peu de cas jusque très récemment.

    Il nous semble pertinent désormais de faire le point sur l’application concrète du dispositif, une fois l’autorisation délivrée l’administration, afin que le montant de l’indemnité versée par l’employeur et perçue par le salarié soit conforme aux dispositions encadrant le recours à l’activité partielle.

    En effet, si le dispositif prévoit le remboursement par l’État de l’indemnité d’activité partielle versée par l’employeur à son salarié, encore faut-il comprendre comment calculer le montant de cette indemnité afin d’éviter de voir fleurir les contentieux en la matière au terme du confinement.

    C’est ce que nous allons voir, en nous appuyant sur les dispositions légales et réglementaires, ainsi que sur la jurisprudence applicable en la matière.  

    L’article D. 5122-13 du code du travail tel qu’issu du Décret n°2020-325 du 25 mars 2020 dispose :

    « le taux horaire de l'allocation d'activité partielle est égal pour chaque salarié concerné à 70 % de la rémunération horaire brute telle que calculée à l'article R. 5122-12, limitée à 4,5 fois le taux horaire du salaire minimum interprofessionnel de croissance.

    Ce taux horaire ne peut être inférieur à 8,03 euros. Ce minimum n'est pas applicable dans les cas mentionnés au troisième alinéa de l'article R. 5122-18. »

    L’on comprend que c’est l’article R. 5122-12 du code du travail qui détermine les modalités de calcul de l’indemnité.

    Celui-ci précise que l’indemnité doit s’entendre selon un taux horaire fixé « à 70 % de sa rémunération brute servant d'assiette de l'indemnité de congés payés telle que prévue au II de l'article L. 3141-24 ramenée à un montant horaire sur la base de la durée légale du travail ».

    L’article L. 3141-24 du code du travail est celui qui consacre la méthode de calcul dites « du maintien de salaire » utilisée pour l’indemnité de congés payés.

    L’indemnité d’activité partielle est donc calculée sur la base de l’assiette de l’indemnité de congés payés déterminée par la méthode du maintien de salaire.

    Quelles sommes doivent être incluses dans cette assiette ?

    La méthode du maintien de salaire prévoit que l’assiette d’indemnité de congés payés correspond à « la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler », laquelle dépend  « du salaire gagné dû pour la période précédant le congé » et « de la durée du travail effectif de l’établissement ».

    Concrètement, pour un salarié dont le seul élément de rémunération est un salaire de base de 2.000 € bruts, le calcul est simple : s’il prend un mois de congés, il percevra 2.000 € bruts, soit la rémunération qui aurait été perçue s’il avait travaillé.

    Le calcul se corse cependant pour le salarié qui perçoit plusieurs éléments de salaires, dont certains ont pour effet de faire varier sa rémunération d’un mois sur l’autre.

    Dans ce cas, deux questions se posent :

     (i) Quels sont les éléments de salaire qui doivent entrer dans l’assiette de  l’indemnité congés payés ?

    Selon la jurisprudence, « la rémunération à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de congés payés est la rémunération totale du salarié, incluant les primes et indemnités versées en complément du salaire si elles sont versées en contrepartie ou à l'occasion du travail » (Cour de cassation, chambre sociale, 7 septembre 2017, n°16-16.643)

    A l’inverse, sont exclus les éléments de rémunération du salarié qui couvrent à la fois les périodes de travail et celles de congés payés ou qui ne sont pas liées à la performance du salarié (ex : prime de 13ème mois, prime de participation et/ou d’intéressement, primes exceptionnelles versées à la discrétion de l’employeur, remboursement de frais, indemnités journalières).

    En ce qui concerne la rémunération variable d’un salarié, la Cour de cassation considère que la prime qui dépend en tout ou partie des résultats produits par le travail de l'intéressé est nécessairement affectée pendant la période de congés payés (Cour de cassation, chambre sociale, 23 novembre 2016, n° 15-19475).

    En pratique et pour se repérer dans la foultitude de décisions rendues sur le sujet, il faut donc retenir que la rémunération variable qui subit une diminution du fait de la prise de ses congés par le salarié doit entrer dans l’assiette de l’indemnité de congés payés.

    La solution est donc à adapter au cas par cas.

     (ii) Quelle est la période qui doit être prise en compte pour le calcul de  l’indemnité  de congés payés ?    

    Maintenant que les éléments de salaire constituant l’assiette d’indemnité de congé a été précisée, il faut savoir sur quelle période il convient de se baser pour calculer précisément l’indemnité due au salarié.  

    L’article L. 3141-24 du code du travail n’est pas d’une grande utilité en ce sens puisqu’il fait seulement référence à la « période précédant le congé ».

    Il n’est ainsi pas précisé si l’indemnité est basée sur l’assiette de congés payés du dernier mois travaillé précédant les congés pris, ou bien la moyenne des trois derniers mois travaillés, des douze derniers mois travaillés ou encore de la période de référence servant de base au calcul du nombre de jours de congés payés (généralement du 1er juin N au 31 mai N+1).

    Cela a pourtant une incidence cruciale pour le salarié percevant une rémunération variable qui peut varier de façon importante selon les mois ou qui ne perçoit sa rémunération variable sur objectifs qu’une fois dans l’année.

    Dans cette hypothèse, la jurisprudence semble se prononcer généralement en faveur d’un calcul sur la base de la moyenne des douze derniers mois de salaire : 

    « la base de calcul de l’indemnité compensatrice de préavis doit être la moyenne des douze derniers mois de salaire incluant rémunération fixe et variable ayant le caractère de salaire » (Cour d'appel de Paris, 19 mars 2014, n° 11/08643)

    Pour calculer l’indemnité d’activité partielle, l’employeur devra donc, pour chaque salarié :

    → Tout d’abord, calculer le montant de la rémunération annuelle du salarié basé sur l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés ;

    → Ensuite, diviser ce montant annuel par douze pour obtenir la base mensuelle sur laquelle devra être calculé le taux horaire de l’indemnité d’activité partielle ;  

    → Enfin, diviser le montant mensuel obtenu par le nombre d’heures mensuelles correspondant à la durée légale du travail, soit 151,67 (attention, cela doit en principe s’appliquer même pour les salariés travaillant plus de 151,67 heures par mois, puisque le texte indique que le taux horaire se calcule « sur la base de la durée légale du travail »).

    Pour finir, prenons l’exemple de M. X, salarié de la société Y, placé dans la situation suivante :

    - M. X travaille 39 heures par semaine (169 h/mois) et perçoit :

     → Une rémunération mensuelle de base de 2.000 € correspondant à la durée  légale de 151,67 h (soit un taux horaire de 13,19 €)

     → Une rémunération complémentaire de 285,60 € correspondant aux 17,33  heures mensuelles supplémentaires majorées à 25 % (soit un taux horaire de  16,48 €) 

    - M. X perçoit également une rémunération variable correspondant à un pourcentage des ventes qu’il réalise chaque mois. Sur les douze derniers mois (avril 2019 à mars 2020), il a perçu 10.000 € au titre de cette rémunération variable.

    - M. X perçoit une prime de 13ème mois annuelle d’un montant de 2.285,60 €

    M. X est placé en activité partielle à compter du 1er avril 2020.

    Pour déterminer l’indemnité d’activité partielle due à M. X, la société Y va tout d’abord calculer la rémunération brute servant d'assiette de l'indemnité de congés payés 

    Dans le cas de M. X, la société prendra en compte la rémunération de base, la rémunération des heures supplémentaires et la rémunération variable. Elle exclura cependant la prime de 13ème mois, qui n’entre pas dans l’assiette de calcul.

    La rémunération brute de M. X servant d'assiette de l'indemnité de congés payés calculée sur les douze derniers mois est donc la suivante :

    (2.000 x 12) + (285,60 x 12) + 10.000 = 37.427,20 €

    La moyenne mensuelle qui va servir de base au calcul du taux horaire de l’indemnité d’activité partielle s’élève donc à 3.118,93 €.

    Conformément à l’article R. 5122-12 du code du travail, il faut désormais ramener cette rémunération mensuelle à un taux horaire sur la base de la durée légale du travail, soit 151,67 heures :

    3.118,93 / 151,67 = 20,56 €

    L’indemnité horaire versée au titre de l’activité partielle correspondra à 70 % de ce taux horaire soit 14, 39 € (20,56 x 0,70).

    Si M. X est placé en activité partielle totale, l’employeur lui versera cette indemnité horaire (14,39 €), multipliée par le nombre d’heures habituellement travaillé chaque mois (169 heures), soit une indemnité mensuelle de 2.431,91 €, qui lui sera ensuite remboursée par l’État.

    Me Tristan Aubry-Infernoso

     

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