Avant l’heure, ce n’est pas encore l’heure : le contrat conclu par une société en formation est nul

La fièvre de l’entrepreneur qui crée son entreprise est parfois si vive que les quelques semaines à attendre avant qu’elle ne soit immatriculée lui paraissent une éternité.

Il est aussi fréquemment des situations dans lesquelles la société n’est pas encore officiellement créée et où ses dirigeants ont déjà noué des contacts avec lesquels ils risqueraient de ne pas conclure en laissant passer des opportunités considérées comme unique. Il est parfois urgent de signer un bail, de signer une promesse d’achat, de lancer un processus de production, …

Cet entrepreneur, l’avocat l’enjoint à la plus grande prudence, sur la base des règles de droits opportunément rappelées, de manière synthétique, par la Cour d’appel de Douai dans un arrêt du 6 juillet 2017 (n° 16/02902).

Selon l’article 1842 du Code civil, les sociétés « jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation ». L’immatriculation de la société est son acte de naissance. Avant, elle n’existe juridiquement pas (sauf pour ses associés liés par le contrat de société) et ne peut pas être créancière ou débitrice de droits.

La Cour rappelle que les actes conclus par une telle société sont nuls de nullité absolue et qu’il « en résulte que le cocontractant peut se prévaloir de la nullité des conventions litigieuses et celles-ci n’étant pas susceptibles de confirmation ou de ratification, leur irrégularité ne peut être couverte par des actes d’exécution intervenus postérieurement à l’immatriculation de la société ».

La seule manière pour une société en cours de formation de conclure des engagements valables est, cumulativement :

• Que la ou les personnes qui agissent, non seulement aient entendu le faire pour le compte de la future société, mais encore qu’elles l’aient formellement précisé, les tiers devant être informés de la situation juridique de la société. A cet égard, il est essentiel que la mention « société en formation » ou « pour le compte de la société en formation » figurent expressément sur tous les actes souscrits pour le compte de la future société. Il doit être possible d’identifier ladite société en formation avec suffisamment de précision (siège social, dirigeant, dénomination sociale) ;

• Que les actes soient repris par la société une fois immatriculée, les engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société. Cette reprise prend généralement la forme d’une annexe aux statuts listant avec précision chacun des actes accomplis pour le compte de la société au cours de la période de sa formation, annexe devant être soumise à l’approbation des futurs associés qui sont libres de reprendre, ou non, les actes accomplis par l’un d’entre eux pendant la période de formation.

Que se passe-t-il si ces prescriptions ne sont pas respectées ?

Les conséquences sont lourdes car l’article L. 210-6, alinéa 2, du Code de commerce dispose que « les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenus solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis».

Ainsi, la société n’existant pas, les contrats conclus au nom de cette dernière sont nuls, et ceux qui se sont engagés en son nom sont individuellement responsables, sans qu’il y ait à ce stade de distinction entre la personne morale de la société (elle n’existe pas) et la personne physique de ses dirigeants.

 Me Xavier Chabeuf