Rémunération variable : attention danger !

La rémunération du salarié peut comporter une partie variable. Dans certains secteurs d’activité (banque d’affaire par exemple) ou certaines fonctions (commerciales), cette rémunération peut constituer la part essentielle du salaire, voire représenter son intégralité.

Les conditions de validité d’une clause du contrat de travail prévoyant une variation de la rémunération sont au nombre de trois :

1. La rémunération variable doit être déterminée par rapport à des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur ;

2. Elle ne doit pas faire porter le risque d’entreprise sur le salarié ;

3. Elle ne doit pas avoir pour effet de réduire la rémunération en-dessous des minima légaux et conventionnels.

C’est sur la première condition que la Cour de Cassation s’est prononcée dans un récent arrêt du 9 mai 2009 (Soc. 9 mai 2019, FS-P+B, n° 17-27.448).

Dans l’affaire qui a donné lieu à cette décision, la rémunération du salarié, expert estimateur dans un cabinet d’expertise, correspondait, d’après le contrat de travail, à un pourcentage des honoraires facturés aux clients de l’entreprise. Ces honoraires n’étaient cependant pas fixes, ni déterminés par le salarié, qui n’avait pas la maîtrise des tarifications clients, mais par l’employeur.

Considérant qu’une telle pratique n’était pas conforme aux règles applicables à la rémunération variable, le salarié en avait fait l’un des arguments d’une demande de résiliation judiciaire de la relation de travail (La demande de de résiliation judiciaire du contrat du travail consiste, pour le salarié, à saisir le juge pour lui demander de rompre son contrat de travail aux torts de l'employeur en raison des manquements commis par ce dernier. La rupture produit alors les effets d’un licenciement abusif).

La cour d’appel avait écarté cette demande, par la motivation suivante : « la fixation de la partie variable de la rémunération du salarié ne résulte pas uniquement de la volonté de l'employeur mais d'un ensemble de facteurs et contraintes économiques et commerciaux (nature du dossier, prix du marché, enjeux économiques, nécessité de rentabilité) et qu'il appartient à la société d'adopter des solutions de bonne gestion permettant de réguler l'activité de ses collaborateurs et leur rémunération en répartissant les missions qui leur sont confiées selon l'ampleur des tâches et le caractère lucratif variable de chaque dossier ».

Mais cette solution est cassée. La Cour de Cassation juge en effet : « Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle constatait que les honoraires servant de base de calcul à la rémunération variable étaient ceux qui étaient retenus par la direction générale à laquelle était rattaché le salarié pour l'établissement du compte d'exploitation, ce dont il résultait que la variation de la rémunération dépendait de la seule volonté de l'employeur, la cour d'appel a violé l’article 1134 du code civil » [l’article 1134 du Code civil – recodifié depuis les faits litigieux sous les articles 1103, 1104 et 1193 - énonce que « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi »].

Me Manuel Dambrin